«Доказуха» и «Субъективная сторона преступления»

Здравствуйте, уважаемые дамы и господа!

Вот и наступил тот знаменательный момент, когда мы с адвокатом Евгенией Васильевной Тарасенко закончили написание книги о доказательствах, которая у нас получила название «Доказуха», поскольку данная книга была изначально позиционирована,  как труд о мастерстве  собирать и приводить доказательства в  науке, журналистике и адвокатуре. Сама по себе книга уникальна в своём роде, как бы нескромно это ни звучало, но это факт. Всё дело в том, что теме доказывания никто не уделял совсем никакого внимания, считая этот интеллектуальный акт «само собой разумеющимся».  На самом деле, руководя адвокатскими компаниями более 15 лет, сталкиваясь с современными адвокатами (моими партнёрами по компаниям, в частности), я заметил очень странную тенденцию:  их представления о доказательствах находятся на уровне бульварной журналистики или даже жёлтой прессы. Мне всегда казалось, что правоведы, журналисты, а тем более  учёные считают для себя умение работать с доказательствами профилирующей специализацией, ведь без такового умения не строятся ни наука, ни право, ни журналистика.

К сожалению, большинство из выше перечисленных специалистов никогда даже не пытались разбираться в этом предмете. Считается, что «доказывание есть, и пусть так и будет», и больше не нужно чего-то ещё в практике.  Поэтому, когда мы становимся вольными или невольными свидетелями разговора двух специалистов в области права, или двух учёных, или двух журналистов, обыкновенно видим, как эти люди почему-то оперируют не фактами, а каким-то собственными домыслами и убеждениями, что прямо противоречит их профессиональной деятельности.

И, если юристы ещё хоть как-то периодически задумываются об этой теме, то учёные и журналисты вовсе избегают необходимости доказывать свою мысль. Каждый раз, когда я разговариваю с  каким-либо адвокатом, учёным или журналистом, я всегда поражаюсь: откуда столько некомпетентности в их высказываниях?!  Это же очень просто: сказал – предъявил доказательства своих слов… сказал – предъявил доказательства своих слов!

Нет, так не бывает! Сказал – и ничего не предъявил в качестве доказательств. А если попросили предъявить таковые, то в ответ разразился градом эмоций. На мой взгляд учёного, это просто безобразие и невежество. Если человек называет себя деятелем науки, журналистом или экспертом в области права, он обязан оперировать исключительно фактами и не допускать своих собственных высказываний либо домыслов. Однако, не надо крайностей: открыть дискуссию в офисе вместе с коллегами (чтоб этого никто не видел) в попытке разрабатывать гипотезы и разбирать разные версии – это абсолютно нормальная работа. Но когда адвокат уже непосредственно находится в суде, выступает в прениях или на санкции несёт полную чушь и околесицу… без комментариев! Приведу вместо этого такой пример: недавно один адвокат заявил буквально следующее. Знаете ли, «…редакторское задание всякий журналист должен носить с собой в формате А4». Оказывается, его почему-то нужно носить на своей шее, у сердца.

Когда слышишь такие заявления, невольно задаёшься вопросами: «А где учился этот человек? Кто его учил? Зачем он с умным видом несёт невероятную чушь? Причём где он это делает — на санкции?  Там, где ты представляешь интересы своего клиента – это публичное выступление в публичном государственном учреждении!»  Нет же – даже после того, как этот «горе-специалист» был публично осмеян в суде первой инстанции, он идёт в апелляцию, чтоб развеселить уже другой суд теми же высказываниями. Вообще, во всей этой сценке смутился не только апелляционный суд, но даже представители прокураторы, где люди несильно утруждают себя вопросом доказательств.

Позиции современного обвинения чаще строятся на домыслах и предположениях, нежели на конкретных фактах. Нельзя не вспомнить несколько громких приговоров, где прямо в приговоре было указано, что позиция обвинения была построена на домыслах и рассуждениях, а не на фактах и доказательствах – и это пишут уже судьи первой инстанции. И даже вот такие люди, которые обычно привыкли оперировать собственными интуитивными домыслами и рассуждениями вместо доказательств и фактов – даже эти люди были удивлены подобного рода заявлениям.

Представьте моё удивление, когда я услышал, что журналисты должны словно пленные партизаны ходить по городу с табличкой «враг немецкого народа – должен быть повешен». Я настоятельно рекомендую пересмотреть хроники 30-40х г.г. минувшего столетия, чтобы понять данную фигуру речи. В итоге, вы узнаете и увидите: перед тем, как казнить пленных, им некие таблички на шеи вешали, с надписью «должен быть казнён». Вот и один из замечательных одесских адвокатов требует, чтобы все журналисты были не только казнены, но и ходили с табличками на шее, на которых главный редактор определённо должен был описать их участь.

Когда ты слышишь или смотришь видео таких процессов с подобными заявлениями, невольно думаешь: «Вот чем руководствуется этот человек? Что у него с психикой? Не пора ли его освидетельствовать?» И да, сегодня, когда люди намереваются защищать адвокатскую степень и сдавать в КДК экзамены, прежде уже начали требовать справки из псих- и наркодиспансера о том, что человек не состоит на учёте, что он не душевно больной и не является наркозависимой персоной. Но когда такие люди получают адвокатские свидетельства, а потом требуют, чтобы журналисты «с табличками, как перед казнью» ходили, всем напоказ – это уже становится в определённый момент несмешным.

Я честно теряюсь в догадках, как именно этот человек сдал экзамены; не знаю, кто их у него принимал, но даже я, ранее, когда не был ещё адвокатом, такого и предположить не мог: мне в голову не могла прийти такая идея. Профессия, как известно, накладывает определённую логику мышления, а подобные заявления… что ж, они свойственны совершенно другой профессии. Это политик или депутат, а не адвокат; это ему можно говорить, всё что угодно: можно внести предложение, выдвинуть гипотезу, даже попросту воззвать к народу. Но адвокату «так нельзя», для него в силу профессии и параметров деятельности существуют законы, факты, доказательства, версии, гипотезы и прочие инструменты, которыми он обязан оперировать в рамках формальной логики. И если журналисту ещё как-то простительно незнание и неумение работать с доказательствами в силу некоей эстетической недоразвитости, или недостатка образования, или ангажированности в тот или иной момент времени (так просто удобно, да и деньги надо как-то зарабатывать), то учёному и адвокату – это категорически не к лицу.

В нашем сознании «адвокат» – это книжник, правовед, знающий человек. И когда этот «знающий человек» в суде на санкции, к примеру, демонстрирует полное незнание и заставляет тем самым улыбаться даже самый строгий суд, в таком случае, вероятно, этот «специалист» просто перепутал профессию. Ему нужно было не в юридический поступать, а в театральный.  И так выглядит проблема уже нескольких поколений.

Я невольно вспоминаю одно уголовное дело, которое показал одному старому прокурору,  Генералу, старшему следователю по особо важным делам Генеральной прокуратуры СССР (раньше была такая должность). Да, представьте себе следователя в звании генерала. Знаете, что мне он сказал относительно этого  уголовного дела?  Он заявил, что я «…ему должен деньги только за то, что заставил его это читать!» Дальше в монологе генерала следовали только эпитеты и междометия. Другими словами, только обратите внимание, какой уровень правовой безграмотности сегодня царит на просторах СНГ. Достаточно вспомнить следователей и прокуроров, которые были глубоко убеждены, что банк (!) может быть потерпевшим в деле по мошенничеству (ст. 190 УК Украины).  И сколько их ни спрашивали: «Как вы банк (юридическое лицо) допрашивать будете? Это же не физическое лицо, он неодушевлённый, это же пакет документов? КАК можно «вводить его в заблуждение?» – всё без толку.

Хотел бы я также посмотреть, как они собирали доказательства по этому уголовному делу. И представьте себе – собирали же! И не только собирали, но и в суд его направили! А то, что получили оправдательный приговор по итогу – это ничего страшного, какая разница – подумаешь, ошиблись?

Люди вообще сегодня несильно утруждают себя необходимостью разбираться в чём-то: достаточно просто разделять чьё-то мнение. Вот поэтому я и решил в своё время начать писать эту книгу – «Доказуха», которая изначально была направлена на повышение уровня квалификации моих коллег — юристов, адвокатов, а также на обучение учёных, специалистов в области права, журналистов грамотной научной теории работы с доказательствами.

Дело в том, что именно доказательства должны лежать в основе выводов, не наоборот. Опять-таки: существуют доказательства, и существуют выводы. Нет доказательств – нет выводов. Если же нет доказательств (и нет выводов по этой причине), и требуется выводы сделать, для этого нужно собирать доказательства. Большинство людей сегодня считают, однако, что выводы могут обходиться без доказательств. Но эта совокупность мнений ничего не меняет: выводы без доказательств – это ложь, клевета и прочие противоправные действия. Также было бы неплохо вспомнить о презумпции невиновности, о глупости, которую иные деятели пишут в научных статьях, не предъявляя никаких доказательств в принципе.

Недавно мы с моим научным ассистентом изучали книгу Г.Гигеренцера «Адаптивное мышление», и в ней была описана очень интересная модель. Оказывается, современная академическая наука обожествляет человека. Она в частности, в лице ряда учёных заявляет, что токарь на заводе может в уме применить Байесовскую модель расчета вероятности за несколько секунд! И да – это глупость, но подобные выводы и утверждения делаются современными учёными. Впрочем, простейший эксперимент Г.Гигеренцера и П.Тодда   показывает, что это не только невозможно, но вышеупомянутый «токарь» даже никогда не слышал о Байесовской модели; однако же, ему приписывают такие свойства и это печально. Вообще, я всем читателям рекомендую труды профессора Герда Гигеренцера. Изучать их требуется вдумчиво да серьёзно. Я считаю, что обращать внимание в таких трудах необходимо и на проблематику, которую описывает Гигеренцер, и на те проблемы, которые сегодня в самой матушке-науке ещё не разрешены. В таком случае мы могли бы распознать и понять множество последствий, которые, увы, наблюдаются ежедневно.

То, что написано в научной книжке – не факт, это просто написанное. И вы вправе требовать доказательства. Если вас в чём-то обвиняют – вы вправе требовать доказательств, и ежели таковых не окажется, обвинители – просто лжецы. Да, именно лжецы. Плод домыслов и убеждений, воспалённое воображение, «я так считаю», «это же очевидно» и прочее – к правде всё это не имеет никакого отношения. В нашем же обществе 21 века почему-то в последнее время требование доказательств стало вульгарным занятием, чуть ли не постыдным. Исходя из этого, забываются старые принципы римского права о том, что обязанность доказывания лежит на сомневающемся. Что-то я, как говорится, забрёл в слишком высокие материи, далее продолжу на более низкой ноте.

Итак, все неприятности, которые у нас существуют, имеют свою основу. И основа эта или корни кроются именно в религии. Раз люди верят в то, что в Греции на острове Тасос некий демон гонялся за афонским монахом и эти двое крали друг у друга кусочек гвоздя, которым был прибит к кресту сам Иисус Христос – и сие сказание, претендуя на истину в последней инстанции, не требует предъявления доказательств того, что это так или не так, то что последует из такой логики? Например,  то, как  некий Дарт Вейдер баллотировался в мэры Одессы. Тоже дивная история,  которая действительно имела место, поскольку иные беспамятно верят даже в Дартов Вейдеров (хотя и известно, что он вымышленный герой американского блокбастера «Звёздные войны»). Дарт Вейдер — это американский кино-герой, ему тут делать нечего. Но вы в него свято верите, не так ли?

Более того, в нашем городе полиция даже арестовывает Чубаку под вспышки фото- и видеообъективов, ломая ему руки, а тот неистово рычит, как инопланетянин. Городским каналам, в частности, мерещится нашествие тамплиеров в тот момент, когда они не отличают учёного, который изучает религиозные рыцарские ордена с научной точки зрения, не отличают научный предмет исследования от «второго пришествия Жака де Моле в Одессу»: и все эти чудеса разбиваются одним единств вопросом: предъявите доказательства, что этот так.

Дарт Вейдер, знаете ли, принесёт вам паспорт гражданина Украины, и даже если в том документе в графе ИМЯ будет числиться «Дарт», а в графе ФАМИЛИЯ – «Вейдер», сам факт неизменен: перед нами — гражданин Украины, а не участник блокбастера «Звёздные войны». Другое дело, что этот человек зачем-то сошёл с ума: может, временно, может надолго – и играет выбранную звёздную роль на сцене одесской жизни, а вам это нравится! И потому Дарт Вейдер, как и фонтан у Дюка – «жил, жив и будет жить». И потому в наших судах требуют повесить таблички на журналистов, не имея ни малейшего представления об абсурдности собственных требований. Именно по этой причине сотрудники прокуратуры редко себя обременяют доказыванием. Один прокурор однажды сказал мне так: «Наше дело обвинять, а не доказывать». На что я ему ответил: «Вы вообще когда-нибудь Конституцию открывали? Конституцию того государства, в котором вы и работаете? Государственное обвинение должно доказательно изобличать преступников. Вина преступника должна быть доказана в полном объёме материалами досудебного следствия при соблюдении правил всесторонности и объективности. Слышали ли вы, господин прокурор, о понятии «допустимости» и «недопустимости доказательств» в праве? Для чего это написано в УПК?» Я так полагаю, вряд ли он читал эту книжку, УПК ведь издаётся без картинок, а без картинок люди читают неохотно…

Вот я и думаю, может, мне уголовный кодекс Украины в картинках сделать? Может тогда люди, которые не желают его читать, начнут более охотно его изучать? Это был бы грандиозный проект, предвкушаю.

Итак, возвращаясь к книге о доказательствах: мы с адвокатом Евгенией Тарасенко её написали для того, чтобы люди научились работать с доказательствами. Чтобы мышление стало рациональным, а заявления иллюстрировались доказательствами. Я же прекрасно понимаю, что,  если человек не умеет работать с доказательствами и с собственными мыслями, то его и научить некому; более того, сегодня это неудобно и непопулярно. Но требуется также отметить: так было не всегда, и хочешь-не хочешь, а повышать научную, правовую и журналистскую грамотность нам с вами, дамы и господа, обязательно необходимо.

Каждый человек обнаружит в этой книге для себя всё необходимое. В ней описан подробно общий шаблон доказывания, в ней продемонстрированы и приведены проблемы специального шаблона доказывания, описана тактика доказывания в исчерпывающем количестве вариантов, подробно рассмотрен раздел того, что доказательствами не является и являться не может. Заявление о том, например, «…что мне нужно сделать, чтобы убедиться, что Бога нет?» – это профанация, но не доказательство. Если вы заинтересованы в том, чтобы мы поверили, что «Бог есть» – извольте это доказывать с применением научно-технического аппарата.  То есть, если некий оратор хочет нас убедить, что какой-то афонский монах крал у демона кусок гвоздя Иисуса Христа, посредством которого он был прибит на кресте, извольте это доказывать. Вы могли бы возразить, заявив, что мифы не подлежат доказыванию. Однако напомню: если что-то не доказано – мы вправе сомневаться – всё просто. Безусловно, с юридической точки зрения человек может верить во что угодно – это его личное дело. Но он должен быть готов к тому, что, когда он пытается распространять свои убеждения, от него потребуют факты и доказательства того, что это так. Знаете, ни один разумный человек не может поверить в чушь, которую они закладывают в основу нравственности и которая им выгодна в тот или иной момент времени истории. Я глубоко убежден и как учёный, и как адвокат, что и существование Бога, и существование других необъяснимых (с точки зрения большинства) явлений методами науки можно исследовать и обосновать.  Просто себя никто этим не утруждает. И это печально. Невольно вспоминается диалог между Нунаном и доктором Пильманом, что состоялся в третьей главе повести «Пикник на обочине» Стругацких

— А что современная наука не знает, что такое разум?

— Представьте себе, нет.

Особенно меня тронуло в «Пикнике на обочине» приписывание инопланетного разума человеческой психологии. Грандиозно звучит заявление фантастических учёных о том, что если «они (инопланетяне) разумны, то обязательно готовы к контакту с земной цивилизацией». А потом в диалоге следует множество определений разума. И хоть «Пикник» — это, казалось бы, повесть фантастическая, но явления в ней описываются прямо, как у нас: столько же бесконечных определений психики и сознания (и столь же непонятных), сколько и определений памяти.

Мой товарищ когда-то собирал все научные определения психики, памяти и сознания – в конечном счёте, получился крайне внушительный труд. Но ни одно из определений так и не отвечало на вопрос о том, что же такое сознание, психика и память. При этом при формулировке определения все требовали соблюдения научных норм – норм, но не доказательств достоверности и истинности определения! У нас вообще очень популярно нормирование и крайне непопулярно доказывание. «Почему вы сделали поля в 21 мм в своей работе? Это же противоречит норме!!!» Как видите, подобного рода субъектов содержание самой научной работы не интересует.

Когда индивид ничего не знает о том, что написано, всё, что ему остаётся – это цепляться к запятым и орфографии – иначе, не дай Бог, у него исчезнет его дражайшее КОМПЕТЕНТНОЕ мнение и нечем станет обосновывать свою полезность. На этом фоне чудовищными кажутся любые попытки задать человеку вопросы: «…кто тебе такое сказал? С чего ты взял, что это так? Почему ты так думаешь?»

Большинство людей даже не задумываются о таких категориях. Поэтому, с точки зрения нашего сообщества учёных, НИИ «Институт исследования мировых воинских традиций и криминалистических исследований применения оружия», нам видится, что такая работа крайне полезна для современного общества.

Но мы не собираемся останавливаться на достигнутом. Только завершена одна работа – и сегодня мы приступаем к следующей: и эта новая книга будет называться «Субъективная сторона преступления».  Это второй «изгой» в нашей правовой практике.  Маааало кто набирается мужества исследовать субъективную сторону преступления! Вы спросите: «А как же они тогда приговоры выносят? Или преступления расследуют?» Честно говоря , даже для меня это остаётся загадкой и по сей день.

Как бы это ни звучало, но факт есть факт: кого бы из следствия я ни спрашивал, что такое «субъективная сторона преступления», то в ответ я либо получал некий набор нечленораздельных звуков, либо тройную околесицу из университетских учебников.

Стройная околесица вузовской книжки – это набор слов, спаянных в фразу, которая написана, чтобы её выучили наизусть. Но и выучив наизусть, обыкновенно студент ВУЗа (а затем и счастливый обладатель диплома) вообще не понимает, что это такое было – вот в этот момент и возникает околесица или попросту «каша». Но смысл заключается в том, если нет субъективной стороны преступления, то нет и состава преступления. Но субъективная сторона – явление психологическое, эта дефиниция сложная, характеризуемая формой вины, а с этой проблематикой уже точно никто не хочет работать. Принято считать (по какой-то причине), что человек виновен по определению, потому что он есть. Правда это противоречит всем нормам немецкого права – ну, что поделаешь? Так сегодня удобнее.

Каждый человек периодически совершает поступки, которые он не может объяснить.  И это бессознательное явление также может выступать неотъемлемой частью субъективной стороны преступления. Мы думаем, что наше исследование в этой плоскости должно стать фундаментальным для всех юристов, к которым попадёт в руки эта книга. Мы планируем написать научно-методическую книгу о субъективной стороне преступления на стыке психологии и права, двух наук. Писать подобного рода книгу со мной со всей ответственностью взялась Панченко Ольга Викторовна, которую эта проблема, как и меня, беспокоит очень давно; хотелось бы поставить уже точку в дискуссиях на данную тематику.

Думаю, книга будет крайне полезной всем – от юристов до судей.  Повторюсь,  я смутно себе представляю, как можно описать в приговоре субъективную сторону преступления, не понимая, что это такое. Я, конечно, всегда был удивлён тем, что люди, принимающие решения, руководствуются «своими внутренними убеждениям», а не законами государства, так как это противоречит Конституции, но чаще всего именно так и бывает.  А для адвоката эта книга должна стать настольной или сродни желанному бестселлеру. Потому как, обычно,  вся проблема кроется как раз в этой негодной «субъективной стороне»: объект и субъект известны, объективную сторону преступления мы видим или знакомимся с ней, а вот субъективную — не видим, и к ней, в частности, требуется особый научный, психологический и юридический подход.

Каждый следователь должен, в силу своей профессиональной деятельности, разобраться в этом вопросе, для того,  чтобы качественно проводить досудебное следствие по делу, потому что именно от его понимания того, что происходит в субъективной стороне преступления, зависит и тактика допроса, и тактика расследования, и тактика собирания доказательств, и сама тактика следствия по конкретному делу. Когда человек бьёт жену 13 (!) раз ударом ножа из-за стакана воды, который она неправильно поставила, с чем в данном случае мы имеем дело? Что это? Есть аффект? Нет аффекта? Это сделано намеренно или это сделано бессознательно? Почему он так поступил? Он и сам объяснить на следствии не может. И дальше начинается психологическое исследование.

В частности, недавно я знакомился с результатами такого рода «психологического исследования-экспертизы» по убийству; и ответственное лицо по исследованию совершено серьёзно допускает огромное количество технологических и психологических ошибок даже при формировании причинно-следственных связей и, тем не менее, считает своё заключение абсолютно точным.

Каждому следователю и адвокату, на мой взгляд, желательно сесть и один раз и навсегда разобраться в важном вопросе «Что же такое субъективная сторона преступления», чтобы это явление для вас превратилось из неизвестного – в известное и стало важным инструментом правосудия  в государстве.

За сим,  разрешите откланяться.

Искренне Ваш, доктор Олег Мальцев.